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论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范 | |
作者:周显峰 叶… 文章来源:互联网 点击数 更新时间:2009/3/31 11:46:26 文章录入:21cpmzhang 责任编辑:21cpmzhang | |
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“背靠背”条款的基本内容及其法律关系 “背靠背”条款的基本内容。我国现行的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)第19.5款规定:“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见,我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下,《FIDIC土木工程施工分包合同条件》(第1版 1994年,以下简称FIDIC分包合同条件)第16.3款,则规定了较为规范的“背靠背”条款: 在下列情况下,总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额: …… (c)月报表中包含的款项没有被工程师全部证明,而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的; (d)总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中,且工程师已为此开具了证书,但业主尚未向总承包商支付上述全部金额,而这不是总承包商的行为或违约引起的; (e)分包商与总承包商之间和(或)总承包商与业主之间,就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。 …… 同时,FIDIC分包合同条件还规定,如果总承包商扣发或缓发任何款项,应及时(但不迟于约定的付款期限)将扣发或缓发的理由通知分包商。 尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背”条款被国内一些总承包商所借鉴使用,但大多数“背靠背”条款仍较为概括,除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外,对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等,规定得较少。 “背靠背”条款所反映的法律关系。无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款,还是经简化的“背靠背”条款,其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的基础之上的,即业主和总承包商之间是总包合同关系,业主是总承包商的付款义务人;总承包商与分包商之间是分包合同关系,总承包商是分包商的首要付款义务人(如图1所示)。因此,含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面,并无实质性区别。在这里,笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付”模式。 “背靠背”条款的合法性及合理性分析 “背靠背”条款的合法性分析。英美法系国家有关“背靠背”的条款虽然不尽相同,但总的来讲是持否定或严格限制态度的。例如,在英国,1996年通过的《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款,除非业主破产;在美国,司法判例更倾向于保护分包商的权利;而在新西兰,则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求(新西兰司法判例认 |
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